CÓMO REALIZAR UN DESPIDO POR PÉRDIDA DE PERMISO DE TRABAJO

En el ámbito laboral nos encontramos con una situación que genera gran controversia y sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en más de una ocasión: la extinción del contrato y el despido de un trabajador tras la pérdida de la autorización para trabajar. 

Se trata de situaciones que afectan a los trabajadores extranjeros cuya autorización de residencia acaba, obligando a la empresa a comunicar al trabajador que no puede continuar trabajando por carecer de permiso de residencia y trabajo en vigor.

Ante estas situaciones cabe plantearnos algunas cuestiones como: ¿se puede dar por finalizado el contrato de manera automática? ¿Cabe pactar en el contrato que la pérdida del permiso de trabajo es causa de despido? O, dicho de otro modo, ¿perder el permiso de trabajo es motivo de despido sin derecho a indemnización? ¿cómo ha de abordar el empresario un despido por pérdida de permiso de trabajo?

A continuación, disipamos tus dudas en torno a todas estas cuestiones.

Las sentencias del Tribunal Supremo

En el año 2016, el Tribunal Supremo estableció, en su sentencia número 955/2016, de 16 de noviembre, que no cabe establecer en el contrato de trabajo que la pérdida de la autorización para trabajar es causa de extinción del contrato sin derecho a indemnización, quedando dicha cláusula sin efecto. Esto significa que el empresario no puede extinguir de manera automática el contrato de trabajo con base en una cláusula de ese tipo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo número 642/2021, de 23 de junio, la cual establece que “La pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato y, sí, por el contrario, debe ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida”.

En tales casos, la manera adecuada de proceder por parte de la empresa recae en acudir a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida derivada de la pérdida de los requisitos administrativos para trabajar legalmente en España, es decir, alegar que el trabajador no puede desarrollar el trabajo por motivos derivados de él mismo. En definitiva, la no renovación de la autorización para trabajar por un extranjero genera una falta sobrevenida de las cualidades necesarias para trabajar y continuar contratado por la empresa, un supuesto en el que es procedente el despido objetivo por ineptitud.

¿Qué conlleva el despido por causas objetivas? Una comunicación por escrito de las causas del despido, la concesión de un plazo de preaviso de 15 días (o el abono de 15 días de salario en caso de no conceder dicho plazo de preaviso) a contar desde la entrega de la carta hasta el día de finalización del contrato, y el abono de una indemnización por despido de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año,con un máximo de 12 mensualidades.

¿Qué sucede si la empresa no realiza un despido objetivo?

En el caso de que la empresa extinga el contrato de un trabajador extranjero cuya autorización de trabajo ha caducado por una vía distinta a la del despido objetivo, la extinción del contrato del trabajador sería calificada como un despido improcedente.

Las consecuencias de un despido improcedente pueden ser dos: a) la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia, y b) el abono de la indemnización por despido improcedente.

Los salarios de tramitación hacen referencia a la cuantía abonada por la empresa en caso de extinción de la relación laboral y posterior reincorporación al puesto de trabajo (lo que, en general, ocurre por sentencia judicial) correspondiente al importe de los salarios dejados de percibir desde el momento de la extinción hasta la reincorporación.  Su finalidad es compensar al trabajador por el tiempo que no estuvo trabajando a causa del despido, de tal manera que sólo se tiene derecho a los salarios de tramitación en caso de reincorporación al trabajo después de un despido, ya sea por un despido declarado improcedente o declarado nulo.

¿Qué ocurre en los casos de despido por pérdida de permiso de trabajo? ¿Tiene el trabajador extranjero derecho a percibir los salarios de tramitación? El Tribunal Supremo ha descartado, en la sentencia mencionada de 2021, que, en estos casos, el extranjero pueda reincorporarse a su puesto de trabajo y percibir salarios de tramitación debido a que la readmisión es imposible porque carece de autorización para trabajar legalmente en España.

Conclusiones

Con todo lo explicado, podemos establecer una serie de conclusiones que sintetizan las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo:

• La pérdida del permiso de trabajo del trabajador es causa de despido objetivo.
• El trabajador extranjero despedido por haber perdido el permiso de trabajo tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un tope de 12 mensualidades.
• En caso de que el despido se declarase improcedente por realizarse por vía distinta al despido objetivo, no cabría la readmisión en su puesto de trabajo por carecer de autorización para trabajar en España y, por tanto, no se abonarían al trabajador salarios de tramitación.